23/09/2002 - Semana de Igualdade Parental - Palestra - Guarda de Filhos
Dr. Robinson Neves

DA GUARDA DE FILHOS

Para falar hoje no Brasil sobre guarda de filhos e a igualdade parental nós temos que fazer uma retrospectiva para redefinir toda a questão cultural e jurídica que envolvera até hoje ambos os temas. Inicialmente nos deparamos durante todo o século passado com a guarda de filhos como sendo uma situação a ser pensada apenas em relação aos casais que se separavam. Imaginar que ambos os pais têm direito à guarda dos filhos era inimaginável, pois um teria apenas o direito de "visitação" e o outro, este sim, a guarda e posse das crianças, com a permissão de "visitação" ao outro pai. Isso foi e é consagrado até o início deste século e não pode deixar de ser considerado.

A guarda dos filhos, entretanto, é hoje e foi antes dever dos pais para com os filhos. Essa guarda, em uma família é típica demonstração da igualdade parental. Um pai não tem uma guarda superior ou melhor do que o outro pai. Não há quantidade nisso. Não se mede a guarda de um pai em comparação a do outro pai. Isso é a base de tudo, pois daí surge a primeira grande modificação que foi perpetrada pelo legislador, desde a Constituição Federal de 1988.

Inicialmente, no que pertine ao tema em discussão nessa I Semana de Igualdade Parental em Brasília, no intuito de demonstrar o avanço que temos na legislação, o § 5º, do art. 226, da Constituição Federal, dispõe que "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Ora, já aqui confirmamos o que dito a pouco, ou seja, a igualdade parental é inerente, ou melhor, é essência da sociedade conjugal e da sociedade familiar (para utilizar os dois termos do legislador constituinte), claro, que possua filhos.
Perseguindo ainda o avanço de nosso legislador constituinte, vamos encontrar o conhecido art. 227 da Constituição Federal, no qual está disposto um aspecto de suma importância para o nosso tema, qual seja, o direito da criança "... à convivência familiar e comunitária ..." . Diz o preceito: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.".

Vê-se, pois, com facilidade que o dever da família é propiciar tais direitos das crianças, dentre eles, como já dissemos, o da convivência familiar. Esse é a pedra de toque de tudo que aqui estamos discutindo. A guarda da criança, portanto, é um direito típico para propiciar a convivência familiar, pois sem ela, sem dúvida, os pais não poderiam exercer seus deveres na criação dos filhos.

Corroborando esse avanço, temos hoje o novo Código Civil, que em seu artigo 1630 dispõe sobre o PODER FAMILIAR. De início, define que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. No art. 1631 determina que o poder familiar compete aos pais e no art. 1632 está descrito o que acontece no caso de separação, dizendo o Código: A separação judicial, o divórcio e dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.". Por fim, o Código ainda preceitua sobre as hipóteses de exercício do poder familiar e no art. 1634, inciso II, diz que compete aos pais "II - tê-los em sua companhia e guarda".

Depois, encerrando o capítulo do novo Código, dispõe-se sobre a perda do poder familiar e não há nenhuma disposição de que a separação, divórcio ou qualquer outra maneira de quebra da sociedade conjugal ou entidade familiar possa implicar na impossibilidade do exercício do poder de família para qualquer dos pais. Chegou-se até a definir a questão com bastante explicitude, pois o art. 1636 diz que o pai ou a mãe que vier a contrair novas núpcias, ou estabelecer união estável, "... não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.". O mesmo é aplicado ao pai ou mãe solteiros que tenham filhos e contraem núpcias.
Pouca margem há para se dizer que não estão nossos filhos protegidos com um dos bens maiores para eles e para nós, pais, qual seja, a convivência familiar. Tudo está descrito na lei para regulamentar e permitir o melhor ensejo possível para o direito de convivência familiar. A guarda e a igualdade parental são, a todo momento, explícitos ou implícitos em todos os preceitos que analisamos e não há como fugir a essa realidade.

Entratanto, ainda persiste em nossa sociedade, em qualquer âmbito que se queira considerar, uma persistente cultura de que o pai detém a guarda e o outro tem direito de visitação, pois não deteria mais a guarda. Esse jargão já não cabe mais. Não existe no meu sentir guarda compartilhada, guarda alternada ou guarda única. Existe hoje apenas a guarda. Se se quiser adjetivar, no máximo, poderíamos chamar de guarda conjunta, nada mais.

O que estou falando aqui pode parecer paradoxal, mas não o é. Se a guarda não é quebrada pela separação, divórcio ou dissolução de união estável, pois decorre do exercício do poder familiar e, com isso, continua-se a obedecer ao princípio maior do direito à convivência familiar, estamos já na hora de parar com esses conceitos. Não há lugar mais para se dizer que a guarda é única, compartilhada ou alternada. Na verdade, a guarda é guarda e admito, no máximo, como já expus, ser conjunta, como o é na constância do casamento ou na união estável. Ela não se desfaz ou se separa para um ou outro cônjuge para um ou outro dos divorciados ou separados. Portanto, parto do princípio que a guarda é, no mínimo, conjunta (para utilizar um termo conhecido) e de ambos os pais em qualquer circunstância, por força de lei, tudo, sem dúvida, para cumprir o preceito da Lei Maior, qual seja, garantir o direito da criança à convivência familiar.

Trazendo tudo isso para uma realidade que pude constatar existir em nossa sociedade, vamos encontrar uma enormidade de barreiras que os pais separados enfrentam quando se trata da criação dos filhos. Já vimos que, no meu entender, ambos os pais separados permanecem com a guarda dos filhos e não se pode falar em desigualdade parental. Mas, infelizmente, não é isso que verificamos no dia a dia das famílias.

Sim, chamo de família, sem autorização legal, mesmo aquela que no entender da lei se desfez. Há hoje um "tipo" de família diferente, qual seja, aquela em que há o pai, o filho, a nova parceira do pai ou da mãe, e a mãe, com o filho e seu novo parceiro. Claro que para a criança isso pode e deve ser uma referência de família. É amplamente divulgado que 47% das crianças em escolas públicas são filhas de pais separados e já se cogita, apesar de não possuir, pelo menos não é de meu conhecimento, pesquisa específica para as escolas particulares, que esse mesmo percentual atinge essas escolas. Assim, estamos trabalhando com quase metade dos estudantes e, sem dúvida, todos têm situações semelhantes, pois a família passou a ser uma entidade diferente, mas que precisa de algum modo conviver, pois a guarda, repito, persiste como DEVER DE AMBOS OS PAIS e DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

Surgida essa nova realidade, não é crível que a sociedade não caminhe para uma solução razoável. Vimos que a legislação deu um salto enorme e nos permite trabalhar a questão em um amplo campo de atuação, pois já está definida a igualdade parental, mesmo para os separados e divorciados. Portanto, é preciso quebrar paradigmas, é preciso que a sociedade se movimente para conhecer que já há a igualdade parental prevista em lei e não há como deixar de aplicá-la em benefício das crianças. Esse movimento é norteador de definições mais rápidas. Hoje já posso contar a vocês dois casos típicos para exemplificar como a sociedade, se movimentando, o próprio judiciário será reflexo disso.

Tive oportunidade de ser advogado em um caso em que foi feito o regime de companhia dos filhos para um casal que estava em separação litigiosa de forma a respeitar, em quantidade e qualidade, o direito que os filhos têm de estar em companhia de ambos os pais, ainda que separados. Na espécie, que não posso citar nome, número ou em que juízo correu o processo, dado o segredo de justiça, as parte se compuseram no sentido de permitir que praticamente 14 dias do mês a companhia é com a mãe e 13 dias no mês é com o pai, dividindo a semana de modo a ficar três ou quatro dias, conforme a sucessividade das semanas, com a companhia do pai. Há mais, ainda nos dias em que a companhia é do pai, a mãe busca na escola e vê os filhos naquele dia e nos dias em que a companhia é com a mãe, o pai leva para a escola ou vice-versa, de modo que praticamente todos os dias do mês, tanto pai, quando mãe, ainda que separados, vejam seus filhos. Os têm em companhia, pois a guarda é exercício do poder de família e persiste ainda que separados os pais.

Esse acordo foi feito em audiência e homologado pelo juízo, sendo, pois, uma decisão judicial que valida o acordo feito entre as partes, o que nos mostra o judiciário com outros olhos para a questão. Em outro caso, no entanto, que se tratava de um divórcio direto consensual, os pais acordaram que os filhos teriam um regime de companhia semelhante àquele que acima exemplifiquei. Entretanto, a quota do Ministério Público foi no sentido de que não existia guarda conjunta em nosso ordenamento e caberia aos requerentes (pai e mãe) explicitar como seria a visitação e a guarda. Evidentemente, as partes expuseram sobre a questão e explicaram o ocorrido e o juízo homologou o acordo, decretando, inclusive, o divórcio direto das partes. Novamente saliento que não posso, por dever profissional, declinar nomes e número de processo ou até mesmo o juízo que tramitou o caso, em face do segredo de justiça.

Mas, estamos diante de dois precedentes de suma importância. São um retrato, ainda que atinente à Brasília, como jurisdição, mas que demonstra a existência de um movimento da sociedade que começa a refletir no judiciário. É claro que são decisões isoladas e decisões muitas vezes tidas como muito progressivas pelos Tribunais de Justiça, que acabam por cortar aqui ou ali em determinados acordos, ainda sob o pálio da certeza do que antes ocorrida, em uma posição conservadora, sem acreditar e aceitar o todo do que é hoje progressivo e viável para a família nova que insisto se formou com a separação ou o divórcio.
Outro caso que gosto de citar é a existência de associações como a PARTICIPAIS. Sei que não é um precedente jurídico, mas, com certeza, um precedente social muito importante. Digo isso porque são movimentações como essa que permitem as modificações em sociedade. Me lembro, não esqueço, pois muitos aqui podem estar me ouvindo novamente, que em reuniões na referida associação, quando se iniciou, o que mais se ouvia dos relatos das dificuldades e sofrimentos dos pais separados que tinham dificuldade de ver os filhos ou de tê-los em companhia era o judiciário. Aí compreendidos juízes e advogados. Ambos eram tidos como os piores agentes do sofrimento desses pais e prefiro aqui sequer relator como ambos eram ali adjetivados.

De qualquer sorte, não posso esquecer que dessa experiência surgiu a evidência de que o judiciário realmente estava longe de compreender o que estava ocorrendo. Seria preciso muita luta para modificar um modelo conservador de regime de "visitação" e de "guarda única" que reinava em todos os cantos do Brasil, quando nos referimos à pais separados. O pai tinha o direito de visitar de quinze em quinze dias no final de semana, metade das férias, dias dos pais e natal ou ano novo e era muito. Às vezes variava para todo final de semana, mas apenas no sábado ou domingo com um ou duas pernoites apenas. Isso ainda é uma realidade, creio, pelo seguinte: a) desconhecimento da sociedade de que isso não é lei; b) desconhecimento dos advogados que podem propor regimes de companhia dos filhos de modo diverso; c) um conservadorismo exarcebado, com todo respeito, do judiciário para a questão.

Sempre digo que é mais fácil manter o que já está. Mexer-se e buscar novos horizontes é muito difícil. Já ouvi falar muito sobre o judiciário e possíveis mudanças e há quem defenda que a modificação de um modelo na justiça leva para lá de 20 anos. Estamos em um tempo que assim não mais se pode proceder. Creio que nossos Tribunais precisam, na atual modernidade, também modernizar seu pensamento, apesar do número enorme de processos. Isso não pode ser muro de óbices para todo e qualquer novo movimento da sociedade, sob pena de não permitir a existência de desenvolvimento algum. O fato é que a sociedade acordou e está se movimentado e, no caso, o reflexo do judiciário precisa ser imediato. Não se pode esperar 20 anos, 10 ou 5, pois a criança já cresceu até então. O tempo passou e os pais não tiveram o filho em companhia viável a permitir a convivência familiar descrita pela Lei Maior.
Dessa sorte, aqui já procurando concluir sobre o tema, tenho que muitas modificações já ocorreram, como a legislativa que especificamos, bem como no próprio judiciário, pois citei recentes, mas precisos precedentes que norteiam uma nova visão da matéria pelo judiciário.
Inclusive, como já dito, a questão tem contornos constitucionais. Não conheço precedente do excelso Supremo Tribunal Federal exatamente sobre a questão da guarda e da igualdade parental, já com a Constituição Federal de 1988, no sentido que aqui sustentamos. Mas, no RE n 248.869-SP, com acórdão ainda pendente de publicação, ficaram assentados conceitos importantíssimos e que são base para pautar esse caminho de transformação que precisamos viver na sociedade, em todos os seus ramos, sobre a guarda e a igualdade parental. No precedente, o STF demonstra a legitimidade ativa de uma ação de investigação de paternidade do Ministério Público para um menor saber quem é o seu pai. Vale, pois, citar essa passagem do precedente que em tudo e por tudo aplica-se, no meu entender, na questão da igualdade parental.

Vejamos:
"O planejamento familiar, embora livre, deve fundar-se na dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, Daí ser vedada, de forma expressa, a discriminação entre os filhos havidos ou não da relação de casamento, e o reconhecimento de ser direito legítimo da criança saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3º, 4º, 5º e 7º; 227, § 6º).

O estado da pessoa é uma qualificação jurídica que deriva da posição que os sujeitos ocupam na sociedade e da qual decorrem direitos e deveres, no ensinamento do mestre Orlando Gomes. E mais, regula-se por dispositivos de ordem pública, pois a situação jurídica de cada indivíduo interessa a toda sociedade. Esses preceitos não podem ser modificados pela vontade do particular. São "jus publicum", "privatorum pactis mutari non potest".

O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana, princípio alçado a fundamento da República Federativa do Brasil (CF, artigo 1º, inciso III). O nome, por sua vez, traduz a identidade da pessoa, a origem de sua ancestralidade, enfim é o reconhecimento da família, base de nossa sociedade. Por isso mesmo o patronímico não pertence apenas ao pai se não à entidade familiar como um todo, o que aponta para a natureza indisponível do direito em debate. No dizer de Luiz Edson Fachin" a descoberta da verdadeira paternidade exige que não seja negado o direito, qualquer que seja a filiação, de ver declarada a paternidade. Essa negação seria francamente inconstitucional em face dos termos em que a unidade da filiação restou inserida na Constituição Federal. Trata-se da própria identidade biológica e pessoal - uma das expressões concreta do direito à verdade pessoal".

7. Fundado em tais premissas, dispõe expressamente o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90):
"Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça."

8. A indisponibilidade de determinado direitos não decorre da natureza privada ou pública das relações jurídicas que lhes são subjacentes, mas da importância que elas têm para a sociedade. O interesse público de que se cogita é aquele relacionado à preservação do bem comum, da estabilidade das relações sociais, e não o interesse da administração pública em sentido estrito. Daí reconhecer-se ao Estado não só o direito, mas o dever, de tutela essas garantias, pois embora guardem natureza pessoal imediata, revelam, do ponto de vista mediato, questões de ordem pública.

9. Direito individual indisponível é aquele que a sociedade, por meio de seus representantes, reputa como essencial à consecução da paz social, segundo os anseios da comunidade, transmudando, por lei, sua natureza primária marcadamente pessoal. A partir de então dele não pode dispor seu titular, em favor do bem comum maior a proteger, pois gravado de ordem pública sobrejacente, ou no dizer de Ruggiero "pela utilidade universal da comunidade".

10. Está fora de qualquer dúvida, portanto, que o direito ao reconhecimento da paternidade tem conteúdo indisponível derivado da própria impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. Há que se considerar ainda, que a proteção à infância, que por óbvio alcança o direito à filiação, deve ser tutelado pelo Estado, até porque relacionado expressamente entre os direitos sociais (CF, artigo 6º), que segundo José Afonso da Silva "são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais."

Ora, tenho que para a questão da convivência familiar tudo que está expressado no precedente também é aplicável. Claro que a igualdade parental é um desses direitos indisponíveis, que norteiam a consecução maior do primado constitucional da convivência familiar, como já disse aqui em várias passagens. Trata-se de direito indisponível também, como o é o da filiação. Decorre do primado ainda constitucional da dignidade humana e o da paternidade responsável, que alcança tanto pai como mãe. Portanto, sem dúvida, não há mais como nos afastar da realidade de que, ainda que separados, pai e mãe detêm a guarda do filho, pois ainda exercem o poder familiar, mas terão restrito apenas a companhia do filho e isso não é apenas a um dos pais, mas a ambos.

Por trás de tudo isso, sem dúvida, não podemos esquecer que há uma criança. Toda sua referência de vida, personalidade e modelos são compreendidos e passados pela convivência familiar. Não há motivo para pensarmos que a tenra idade ou alguma outra dificuldade impeça um regime de companhia adequado. Muitos vêm limitações na idade para esse regime, nas condições sociais ou mesmo nas condições financeiras e intelectuais da família. Não digo que não sejam dificuldades, somente entendo que é impossível que isso se torne um impedimento ao regime adequado de companhia dos filhos, após a separação do casal. É claro que uma criança que está ainda mamando no peito, em tenra idade, não pode deixar de estar junto ao peito da mãe sempre que necessário. É claro que existem as dificuldades das distâncias, quando filhos estão em outras cidades ou até mesmo em outros países. O fato é que, EM CADA CASO, caberá ao advogado e depois ao juiz, este definir e aquele buscar, a melhor forma do regime de companhia para a criança. A base para isso é, o melhor é a igualdade parental, é a convivência familiar, portanto, um regime de companhia do filho que propicie a ele a convivência necessária para sua formação, seja em que idade for, quando ainda menor e dependente dos pais, com as restrições óbvias de uma separação do casal, mas, nunca, uma restrição que vá além disso, como adoção de um regime de "visitação" e de "guarda" diferenciada entre os pais.
Repito, para encerrar, que tudo isso deve ser verificado a cada caso, a cada condição dos filhos, sempre para encontrar a melhor solução para a criança, mas sem esquecer que o melhor está na presença da igualdade parental e afastar essa pecha da sociedade de "guarda única" ou de outro tipo, pois AMBOS OS PAIS DETÉM A GUARDA e é evidente que há a IGUALDADE PARENTAL, ainda que separados ou divorciados estejam. O direito é da criança e o dever do exercício da igualdade parental é dos pais. Cabe a todos exercê-los em sua plenitude, vencendo qualquer obstáculo que encontrarem, seja na sociedade civil, seja no judiciário, mas não se pode mais negar que a igualdade parental é preceito basilar da guarda do menor.

Proponho, portanto, que desde logo extirpemos esses jargões de guarda compartilhada, guarda alternada ou guarda única e existência de diferençãs parentais, pois somente pode haver igualdade parental e devemos utilizar sempre, não direito à visitação dos pais, pois exercer o poder familiar e ter os filhos em companhia para criá-los não é através de uma visitação, por melhor que ela seja, mas, sim, através de uma companhia voltada para a melhor criação da criança. Reputo, pois, urgente tais modificações de conceitos para que os direitos das crianças e os deveres dos pais sejam em sua plenitude exercidos em nossa sociedade.
É o que entendo sobre a questão e estou a disposição para maiores esclarecimentos. Obrigado.
Brasília, 23 de setembro de 2003.

Robinson Neves Filho
OAB-DF 8067