IV SEMANA DE IGUALDADE PARENTAL - PARTICIPAIS - 27/10/2005

DA GUARDA E SUAS DEFINIÇÕES

Gostaria de iniciar colocando uma preocupação sobre a questão de guarda em nosso ordenamento jurídico e a interpretação que anda ocorrendo em nossa jurisprudência. na maioria dos casos que pude observar, a guarda é sempre uma questão muito delicada e de difícil definição. Definir um conceito jurídico para a guarda não é um problema, pois sabemos, trata-se do instrumento mais eficaz para o exercício do poder familiar e tem como características as obrigações que o pai tem para com o filho, de tê-lo em companhia, educá-lo, criá-lo com saúde e propiciar-lhe proteção. Isso é guarda, em um conceito muito pessoal e voltado para a realidade simples do dia a dia.

Entretanto, o que mais me preocupa em relação à guarda é a aplicação que se faz na separação ou no divórcio, sejam consensuais ou não. Há um aspecto inicial, qual seja, o que acontece, normalmente, com o advogado.

já vimos aqui, no primeiro dia do SIP 2005 que o advogado é o primeiro a ser procurado quando alguém quer separar. Entretanto, este, no meu sentir, não está preparado para construir um trabalho adequado quanto à separação em si e seus efeitos. Normalmente, o advogado sequer conhece o termo "guarda compartilhada" e sequer entende que o pai separado também detém a guarda, indepentemente da separação ou do divórcio ou do desfazimento da união estável.

Sempre defendi que os advogados em seus escritórios precisam estar mais preparados para essa situação. Usualmente apenas elaboram a petição sem pouco nela interferir, quando consensual a separação, e quando litigiosa, assim também o fazem, somente que no interesse de seu cliente ou sua cliente.

Não há um preparo do advogado para ser, nesse momento, mediador. a mediação tem seu primeiro momento, no meu sentir, ali, no escritório do advogado, ou deveria ter para, então, cogitar-se do judiciário.

Essa é uma crítica que faço a minha classe e um pedido, já que estou na nossa casa, para que de alguma maneira o advogado seja melhor preparado ou esclarecido sobre a mediação no direito de família e, principalmente, dentro de nosso tema aqui, sobre a questão da guarda dos filhos e seus efeitos nas crianças.

Outro aspecto que gostaria de destacar é o referente ao nosso novo Código Civil. Inicialmente, é de consenso geral que a guarda compartilhada não é impedida pela lei, nesse ou no CCB anterior. Ela nunca foi proibida. De qualquer sorte, tenho sustentado e tendo pouca ressonância no judiciário que a separação, o divórcio ou a dissolução da união estável não têm como efeito a perda da guarda de um dos pais.

O novo CCB não detém um artigo sequer que diga que qualquer destes eventos implica na perda da guarda para um dos pais. Indaga-se: por que sempre os juízes estão colocando que a guarda fica com a mãe, mesmo em acordo, e há a "visitação" dos filhos pelo pai? Essa é a regra geral.

Entendo haver um erro nessa colocação. Nada implica em que a mãe tenha que estar com a guarda após a separação e o pai ser o visitador. Isso é inaceitável.

De fato, no meu entender, diz o art. 1.632, em disposição explícita sobre o que acabo de sustentar, que "a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as Relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe de terem em sua companhia os segundos." ora, é a literalidade da lei, a separação, o divórcio e a dissolução apenas modifica, na relação entre pais e filhos, o direito que aqueles, os pais, tem de ter os filhos em sua companhia.
Indago novamente: há alguma modificação quanto a guarda?
Não, não há.
O que há é um erro de definição, creio. Acreditar que a guarda está voltada para ter em companhia o filho ou ser a companhia a sua maior expressão é um erro crasso.

Não há como comparar essa situação disposta no referido preceito, com aquela contida nos arts 1.583 e 1.584 do mesmo diploma legal. Diz o primeiro: "no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos." já aqui o legislador confirma o que pude dizer antes. A guarda conjunta, a guarda compartilhada, o aninhamento ou qualquer outra disposição sobre a guarda, no caso do consenso, é permitido em lei ou não é proibido em lei e, portanto, podemos adotar.
Mas, continuando, diz o segundo preceito citado, o 1.584: "decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la."
Aqui a situação se modifica. Há um conflito sobre a guarda e o juiz terá que decidir. Começa aqui outro grande nó desta questão da guarda. Se entender a guarda como alguma coisa relativa a companhia, o juiz estará errando, pois o direito de companhia, que não é mais de visita, não é prejudicado pela guarda única. O que o legislador está fazendo neste preceito, é inserir o poder do estado para resolver um conflito, mas não é com a guarda única que isso ficará resolvido, mas, sim, com a guarda conjunta (já que entendo que guarda compartilhada não é o melhor termo para a questão - pedindo aos ouvintes que acessem o site da participais - www.participais.com.br - no qual há um trabalho meu sobre esse ponto), mas, no caso, somente a guarda única tem sido adotada para situações como essa, o que está errado.
entendo que, na verdade, em todos os casos os juízes estão adotando, pelo menos em minha experiência em Brasília, a guarda única como ponto de partida até mesmo para os acordos feitos em audiências. Persiste, assim, o erro crasso que antes me referi.

o que importa, na verdade, é o disposto nos preceitos 1.632 e seguintes, no meu sentir. se a companhia é o único direito que se altera, para usar o termo da lei, os demais não podem ser alterados. Mesmo na definição de guarda única para um dos cônjuges, a companhia é um direito do pai que ficou sem a guarda, e, evidentemente, também o é para o pai que detém a guarda, já que a separação, divórcio ou dissolução não a retiram de seus direitos e obrigações.

Gostaria de voltar na questão do art. 1584, sobre a definição da guarda quando há necessidade de o juiz intervir para dizer, com todo o respeito aos esforços já depreendidos, mas os projetos de lei, anteprojetos que existem, pelo menos no que pude pesquisar, e me desculpem se há alguma falha, não atentam para essa questão. a guarda dita compartilhada (com a ressalva que já fiz de meu trabalho anterior) deveria estar neste preceito, como imposição do juiz de decretá-la para os cônjuges que não fizeram acordo, pois, sabemos é o melhor para a criança.
A condição de um dos cônjuges para exercer a guarda deveria estar em segundo plano, mas o que deveria ser definida era a obrigação de ser a guarda conjunta com o regime de companhia mais atento às melhores condições para a criança de cada cônjuge, mas, nunca, retirar de um pai ou mãe o dever da guarda, exceto em casos excepcionais, dos quais aqui não tratamos.

Entendo que aqui deveriam os projetos de lei e anteprojetos atuarem, pois aí sim teremos uma evolução evidente e compatível com o disposto no art. 1.632 do CCB.

de qualquer sorte, não poderia deixar de registrar que a questão da guarda e suas definições entre os separados, divorciados e dissolvidos (união estável) já ganhou outros rumos se olharmos para dois ou três anos atrás. Antes sequer se falava em guarda compartilhada e agora há até projeto de lei em tramitação final no congresso. Hoje já se cogita de homologação em juízo de acordo com guarda compartilhada e até em decisões de tribunais determinando-a. hoje já se fala em indenização e há precedentes para quem deixar de ter o filho em companhia e aí sim exercer a guarda, ou seja, exercer afeto, amor, crescimento, educação, experiência de vida, enfim, tudo isso é efeito da guarda definida. Se se definir pela guarda única, como ainda é usual, isso tudo diminui ou falta na vida da criança. É simples assim.

Certo é que, com o CCB, na forma com interpretei, com os movimentos como o da Participais, da Pais para Sempre e da Amasep, e decisões como a famosa decisão de pai condenado a indenizar filho por sua falta na companhia deste, são marcos que estão mudando a história dessa questão e creio, logo, logo, estaremos já tendo, em nossa cultura e dia a dia, notícias extraordinárias de que houve uma guarda única, pois a situação era de horror, pois será tão arraigada a guarda conjunta/compartilhada que o que vemos hoje sobre guarda única será tão exceção que poderá até virar notícia.

Agradeço a todos pela atenção. Esse é um breve recado que gostaria de passar a todos e procurar provocar amplo debate para sairmos daqui podendo dar um passo á frente nestas questões e mudar o mundo lá fora para nossas crianças.

Robinson Neves Filho
OAB-DF 8067